La Discrecionalidad de los actos administrativos.

           La actuación administrativa discrecional estrictamente considerada no es susceptible de control judicial porque el ordenamiento jurídico atribuye a la Administración en esos casos un poder de decisión propio y exclusivo, que responde a criterios extrajurídicos: la Administración puede actuar o no y, si decide hacerlo, elegir libremente cualquiera de las opciones posibles, pues todas ellas son igualmente legítimas. El control que realizan los tribunales es de legalidad, no de oportunidad, porque la función de juzgar que constitucionalmente tienen asignada consiste única y exclusivamente en la aplicación del Derecho, al caso concreto. Los jueces no resuelven los conflictos aplicando otro tipo de criterios de oportunidad y, por eso, permitir su control supondría sustituir la discrecionalidad administrativa por la judicial y, en definitiva, convertir al órgano judicial administrativo, en estos casos, en un juez de equidad; y, como ha dicho la STS 11.07-1990” los imperativos institucionales, en el reparto de funciones correspondiente a la división de poderes del Estado» prohíben «que los Tribunales de lo Contencioso sustituyan a la Administración en la solución de los problemas propios de ésta “. El espacio discrecional, se considera necesario, para que la administración cumpla los fines de interés público que tiene asignados dentro de la ley y el derecho –art.103.1 de la C.E.-En todo caso la jurisdicción contencioso administrativa, es la que determinará si el acto reglado tiene un núcleo de decisión extrajurídica, de ahí que no existan actos discrecionales puros –STS 28.02.1989 “es obligado para el Juzgador comprobar si existen en el acto esos elementos reglados y comprobar también si en cuanto al fondo se da ese contenido discrecional no controlable, por existir la potestad que le sirve de cobertura”. En el ámbito extensivo de lo reglado y su control judicial, hay que tener en cuenta, que la administración en el ejercicio de su potestad discrecional, impone que se ajuste a los principios generales del derecho –STS 02.01.1992 “las Potestades discrecionales deben ejercerse, legítimamente y con la debida adecuación a sus fines. o desde otro punto de vista, con arreglo a los principios generales del derecho”. El ordenamiento ha atribuido a la Administración un poder discrecional estricto, cabe una delimitación y no una eliminación –STS 24.07.1987 “dado que siempre queda un último núcleo de oportunidad allí donde son posibles varias soluciones igualmente justas en el que no cabe sustituir la decisión administrativa por la judicial” . Al enjuiciar los actos de la administración, en el ejercicio de la facultad administrativa, calificada por su discrecionalidad, hay que penetrar en la forma de ejercitarse esa discrecionalidad, a través del control de los hechos sobre los que se mueve, así como también sobre su uso proporcional y racional. Así, surgen las técnicas de control , la primera, podríamos llamarla de delimitación , es decir , la exclusión de aquellos supuestos que, por suponer la aplicación por parte de la Administración de conceptos jurídicos indeterminados, no formen parte de ella, sino de su actuación reglada, -STS 12.12.2000 “hay un solo interés público, y la libertad de que goza la Administración aparece referida al margen de apreciación que necesariamente conlleva la Individualización de la única actuación legalmente autorizada para atender aquel interés, y que sólo genéricamente ha sido definida. Y para ese margen de apreciación suele aceptarse la amplia extensión que existe hasta el límite que representa la irracionalidad o la ostensible equivocación. Ello es lo que explica que en la mayoría de sus manifestaciones no esté establecida la exigencia formal de la motivación.

El control ha de ser realizado, pero no desde la averiguación de cuál pudo haber sido el interés público legitimador de la actuación administrativa, sino desde el diferente parámetro de la racionalidad de esta última”. Segunda, una vez delimitado el carácter discrecional de la actuación administrativa, son objeto de control: los propios elementos reglados – STS 13.04.1992 “su propia existencia, su extensión concreta, las formas para su ejercicio, el fondo y el fin para el que se conceden” v.gr. art.70.2 29/1998 ,reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, en el que los actos de desviación de poder están sometidos a control jurisdiccional ,la doctrina se ha inclinado hacia la postura de limitación , dónde, las potestades administrativas están dirigidas siempre a la consecución de un fin de interés público, que constituye así una importante limitación de la libertad de elección entre las diversas alternativas y de la forma en que ha de operar la Administración en el ejercicio de su actividad. –STS 03.07.2001 -, por lo que cualquier actuación fuera del fin propuesto , que persiga un interés privado y este fuera de la norma habilitante, determinara la existencia de un vicio de desviación del poder “por no responder en su motivación interna al sentido teleológico de la actividad administrativa orientada a la promoción del interés público, significando una desviación finalista del propósito inspirador de la norma –STS 18.05.1991-; Además, la decisión que se tome, debe estar motivada, -art.54.1.f ley 29/1998,debe dar una explicación razonable y no arbitraria , su actuación está sometida al principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos –art.9.3 de la C.E.-, además que con su actuación no puede perseguir un fin que no sea el interés general –art.103.1 de la C.E.-, y en todo caso debe quedar constancia de las razones que avalan esa finalidad y descartan otra ilícita –STS 05.05.94-; Asimismo, el acto administrativo parte de unos hechos como base de la decisión discrecional , y que no puede desdibujarlos e inventarlos –STS 15.12.1986-.

Los tribunales, pueden controlar la coherencia entre la resolución adoptada por la administración y los datos en los que se basa para dictar dicha resolución, verificada la realidad de los hechos, la revisión jurisdiccional de la actuación administrativa se extenderá «a valorar si la decisión discrecional guarda coherencia lógica con aquéllos, de suerte que cuando se aprecie una incongruencia o discordancia de la solución elegida con la realidad que integre su presupuesto o una desviación injustificada de los criterios generales del plan, tal decisión resultará viciada por infringir el ordenamiento jurídico, y más concretamente, el principio de interdicción de la arbitrariedad, que aspira a evitar que se traspasen los límites racionales de la discrecionalidad y se convierta ésta en fuente de decisiones que no resulten justificadas» -STS 09.06.1992-.

JMGS

 Abogado

Economista